De “fiscale kaasroute”
Er is de laatste dagen veel te doen geweest over het voorstel van CD&V en Groen om de schenkingen van roerende goederen bij buitenlandse notariële akte verplicht registreerbaar te maken en derhalve verplicht belastbaar te maken (aan 3% tussen partners en in rechte lijn en aan 7% tussen alle anderen).
Het probleem van de “kaasroute” is complex.
Het al dan niet verplicht maken van de registratie van schenkingen is een federale materie (belastbare materie). De maatregel zou voor gans België gelden. Maar al de rest inzake schenkbelasting (grondslag, tarief, vrijstellingen en verminderingen) en erfbelasting behoort tot de bevoegdheid van de gewesten. Er zal dus overleg moeten gepleegd worden tussen de federale en de regionale wet/decreetgever.
Er is ook veel misverstand, en zelfs populistisch jargon.
Er is immers sprake van een “(fiscaal) achterpoortje” en zelfs van “een achterpoortje (…) dat ze (consulenten, vermogensplanners en bankiers) zelf in de wet hebben laten zetten” en van een “achterpoort der schande” (Koen Schoors in De Tijd van 2 juni 2020). De bijdrage van de heer Schoors bevat bovendien tal van juridische en feitelijke onjuistheden.
Er is sprake van “ontduiking” van belasting, “fiscale onrechtvaardigheid”, enz.
De pijlen worden ook gericht op de vermogende Vlamingen en op hun adviseurs (bericht Belga 14 juni 2020).
Een kleine, objectieve toelichting:
- Geen achterpoortje
Een schenking is in België niet belastbaar in de schenkingsrechten of schenkbelasting, tenzij deze schenking verplicht of spontaan ter registratie wordt aangeboden.
Vroeger was het tarief in de schenkbelasting even progressief en even hoog als het tarief in de erfbelasting.
Maar de schenking van roerende goederen was niet verplicht registreerbaar en dus niet verplicht belastbaar.
Het gevolg daarvan is dat de burgers massaal roerende goederen (geld, effecten aan toonder, goudstukken, kunstwerken, enz.) schonken door middel van een gift van hand tot hand of “handgift”. Dit kon zelfs tot op de dag van het overlijden.
In 1919 heeft de wetgever een halt toegeroepen aan deze praktijk en een speciale regeling uitgewerkt voor de handgiften (de bankgiften en schenkingen in het buitenland bestonden toen nog niet). Handgiften gedaan binnen de drie jaar vóór het overlijden werden belast in de erfbelasting. Men kon ook bij notariële akte schenken tot op de dag van het overlijden, maar dan moest men de hoge schenkbelasting betalen. Iedereen schonk dus nog steeds bij handgift en hoopte dan meer dan 3 jaar later te overlijden.
Vanaf 1 januari 2004 zijn de tarieven in de schenkbelasting drastisch verlaagd naar 3% en 7% (in Vlaanderen), om de burgers te stimuleren hun schenkingen te laten registreren.
Van dan af zijn er twee systemen voor schenkingen van roerende goederen toegelaten door de Vlaamse decreetgever:
- Schenken met (lage) schenkbelasting tot op de dag van het overlijden en uitsluiting van elk risico van betaling van successierechten;
- Schenken zonder schenkbelasting, maar met risico van overlijden binnen de 3 jaar (of de 7 jaar) en betaling van successierechten.
Vanaf 1 januari 2012 kunnen familiale ondernemingen en aandelen van familiale vennootschappen geschonken worden voor Belgische notaris aan het tarief van 0%, mits bepaalde voorwaarden voor en na de schenking worden nageleefd. Men kan ook kiezen voor een schenking bij een buitenlandse notaris aan 0%, maar dan bedraagt de “verdachte periode” 7 jaar in plaats van 3 jaar.
Vorig jaar heeft de Vlaamse regering beslist de verdachte periode van 3 jaar te verlengen tot 4 jaar, andermaal om de burgers te stimuleren hun schenkingen te laten registreren en de 3% of 7% schenkbelasting de betalen.
Dat is het wettelijk systeem, door de wetgever expliciet toegelaten en door de Vlaamde decreetgever in stand gehouden. Dit is geen achterpoortje.
- Geen constructie afkomstig van de (vermogende) belastingplichtige of hun adviseurs, geen “ontduiking”
Gelet op het feit dat het voormelde “systeem” ontworpen werd door de Belgische wetgever en expliciet door de Vlaamse decreetgever werd in stand gehouden (weliswaar met de hoop dat men vooral voor het systeem “met schenkbelasting” zou opteren), is er helemaal geen sprake van dat deze constructie door de (vermogende) belastingplichtigen in het leven zou zijn geroepen of door hun adviseurs.
Vervolgens is er geen sprake van “ontduiking”, wat het schenden van de wet veronderstelt. In het onderhavige geval wordt zonder meer gekozen tussen twee opties die door de wet/decreetgever uitdrukkelijk worden toegelaten. Men past het systeem gewoon toe. Weliswaar ontwijkt men de heffing van 3% of 7%, maar dit is toegelaten en niet zonder risico.
Er is in het Belgische fiscale systeem bovendien ook een (heilig) beginsel dat de belastingplichtige (en zijn adviseurs) het volste recht hebben om voor de minst belaste weg te kiezen.
Trouwens de Vlaamse belastingadministratie heeft zelf beslist dat de schenking bij een akte verleden voor een notaris in het buitenland geen fiscaal misbruik uitmaakt (omzendbrief nr. 2015/1 van 16 februari 2015).
- Niet alleen voor vermogende Vlamingen
Wat hierboven is gezegd, geldt ook voor alle (Vlaamse) aspirant-schenkers: van arm tot rijk en omgekeerd.
Alle ouders die bij hand- of bankgift een som geld aan hun kinderen geven om hen te helpen bij de aankoop van een huis of bij het opstarten van een zaak, gaan quasi nooit over tot de registratie van deze hand- of bankgift. Zij betalen ook geen 3%.
Weliswaar geschiedt de schenking niet bij buitenlandse notariële akte, maar fiscaal bestaat er geen enkel verschil tussen een buitenlandse akte, een handgift of een bankgift. Geen van deze schenkingen is verplicht registreerbaar en dus verplicht belastbaar. In die gevallen is er evenveel sprake van ontwijking en even weinig sprake van ontduiking.
Nu is het precies alsof enkel de “vermogenden” van het systeem “profiteren”, daar waar iedereen het doet.
Alle banken hebben procedures voor het doen van bankgiften voor eender welk bedrag en niet alleen voor de happy few.
Er is dus geen fiscale onrechtvaardigheid in die zin dat het systeem enkel voordelig is voor een bepaalde categorie van burgers.
De “happy few” betalen geen belasting, de meerderheid van de Vlamingen betalen netjes hun belastingen? Dat is niet zo.
- Waarom een notariële akte?
Waarom is een notariële (Belgische of buitenlandse, dus niet alleen een Nederlandse) akte nodig? Een dergelijke akte is enkel nodig wanneer men bepaalde clausules in de schenkingsakte wil inlassen (voorbehoud van vruchtgebruik, opschortende voorwaarde enz.). Dit heeft dan niets met fiscaliteit te maken, maar met de vraag hoe en onder welke modaliteiten wordt geschonken. Dit is wat men noemt het civielrechtelijke aspect van de schenking.
Voor het schenken (van geld, effecten enz.) zelf kan men een beroep doen op de overschrijving van rekening naar rekening (bankgiften) of op de schenking van hand tot hand (handgift).
Men kan een effectenportefeuille van 10 miljoen euro probleemloos schenken bij bankoverschrijving, zonder naar het buitenland te moeten gaan en zonder een (Belgische of buitenlandse) notaris te moeten raadplegen. De banken doen dat al jaar en dag zowel voor een bedrag van 1.000 euro als voor een bedrag van 1 miljoen euro.
- Fiscale (?) adviseurs
De schenking is een techniek van successieplanning. Successieplanning bevat steeds twee luiken: een civielrechtelijk luik (wie krijgt wat, wanneer en hoe?) en een fiscaal luik (wat kost die overdracht?). Daarbij moet het civielrechtelijke steeds prioritair behandeld worden. Wie zich eerst blindstaart op het vermijden van schenk- of erfbelasting is verkeerd bezig.
Adviseurs zijn derhalve vooral civielrechtelijk bezig. Dat is bijvoorbeeld ook één van de redenen waarom men de tarieven in de schenkbelasting in Vlaanderen heeft verlaagd tot 3% en 7%. De toenmalige minister van Financiën, Dirk Van Mechelen, hoopte dat de burgers vaker een beroep zouden doen op de notaris om schenkingen te doen, zodat de (modaliteiten van de) schenkingen op civielrechtelijk vlak beter (duidelijker en rechtszekerder) zouden worden opgemaakt.
Uit de praktijk blijkt immers dat hand- en bankgiften die zonder de tussenkomst van deskundige adviseurs worden opgemaakt, na het overlijden tot onoplosbare betwistingen aanleiding kunnen geven.
Hierboven werd gewag gemaakt van het beginsel van de keuze van de minst belaste weg. Adviseurs hebben de plicht (op straffe van aansprakelijkheid) hun cliënten erop te wijzen dat zij op twee manieren kunnen schenken: één met schenkbelasting en één zonder schenkbelasting (maar met risico van erfbelasting).
- Toepassing in de tijd
Indien de nieuwe regeling er komt, kan ze pas van toepassing zijn op de schenkingen die nog niet zijn gedaan. De reeds gedane schenkingen hebben immers vaste datum, vermits ze notarieel zijn verleden. De rechtszekerheid en de voorzienbaarheid eisen dat de belastingplichtige, vooraleer hij tot het stellen van een rechtshandeling overgaat, definitief moet kunnen weten of die rechtshandeling belastbaar zal zijn of niet. A posteriori stellen dat de buitenlandse notariële schenking belastbaar is, is strijdig met het niet-retroactiviteitsbeginsel.
- Conclusie
Het is niet bevorderlijk voor een sereen debat om populistische uitlatingen te doen, noch in hoofde van de voorstanders van het voorstel, noch in hoofde van de tegenstanders.
Uiteraard kan de wetgever het bestaande systeem veranderen, maar dan moet dit wel op een consistente manier gebeuren en ook op een rechtszekere manier en dus zonder terugwerkende kracht. Het in 2012 ingevoerde fiscaal anti-misbruik beginsel, bedoeld om “ontwijking” van belasting tegen te gaan, was wellicht goed bedoeld maar verre van rechtszeker en voorspelbaar. Het is zover gekomen dat schenkingen in extremis aan 3% als fiscaal misbruik wordt beschouwd.
De adviseurs moeten kunnen adviseren en alle belastingplichtigen moeten door hun noeste arbeid opgespaarde centjes kunnen overdragen aan de volgende generatie aan een redelijk tarief.
- Epiloog
Volgens de makers van het voorstel (S. Verherstraeten en S. Matheï) is het niet de bedoeling schenkbelastingen in te voeren op schenken van geld, meubelen en andere roerende goederen: “we raken in ons voorstel op geen enkele manier aan het principe dat bank- en handgiften onbelast zijn”. Het voorstel wil enkel de notariële akten belasten. “Dit wetsvoorstel past wel degelijk onder de noemer ‘fiscale rechtvaardigheid’. De piste om schenkingen van roerende goederen van rijksinwoners via buitenlandse notariële akten niet in België te registreren, is een achterpoortje om schenkingsrechten te ontwijken. Voor de schenking van onroerende goederen geldt die registratieverplichting al. Wij breiden ze enkel uit naar de schenking van roerende goederen. Het getuigt van kwade wil om dit voorstel te interpreteren als een hold-up op het vermogen van de middenklasse. Niet iedereen uit de middenklasse beschikt over de middelen om dure vermogensbeheerders, buitenlandse notarissen en fiscale advocaten in te arm te nemen om dergelijke constructies uit te werken. Dat weten de auteurs ook. Wat CD&V betreft, kan een rechtvaardiger fiscaal beleid” (…) “Niet alles wat wettelijk mogelijk is, is rechtvaardig. Dat geldt in het bijzonder op fiscaal vlak. Als wettelijke achterpoortjes voorbehouden blijven voor de meest vermogenden, terwijl het overgrote deel van de middenklasse correct betaalt, is dat niet rechtvaardig. Integendeel, de middenklasse zal uiteindelijk het gelag betalen. We verwelkomen elk debat over eerlijke fiscaliteit. Maar laat ons dat debat eerlijk en met open vizier voeren, zonder intentieprocessen en stromanargumenten” (De Tijd, 18 juni 2020).
We kunnen alleen maar herhalen dat deze uitlatingen feitelijk en juridisch niet correct zijn.
Het wordt inderdaad tijd dat er een sereen debat komt omdat de insteek van de indieners niet objectief en niet (juridisch) juist is, zoals hierboven is aangetoond. Het zou aangewezen zijn dat het Vlaams parlement een hoorzitting zou houden en deskundigen aan het woord zouden laten.
N. Geelhand de Merxem